1. INTRODUZIONE
In attuazione dell’art. 1 della legge n. 78 del 21 giugno 2022 (recante delega al Governo in materia di contratti pubblici) e nel perseguimento degli obiettivi fissati dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (c.d. PNRR), il 31 marzo 2023 il legislatore delegato ha emanato il d.lgs. n. 36 del 2023, vale a dire il nuovo Codice dei contratti pubblici, la cui efficacia è in gran parte differita al 1° luglio.
Le direttrici lungo le quali si è mossa tale riforma, con stretto riguardo alle cause di esclusione e alle cc.dd. misure di self cleaning, sono chiare: l’art. 1, comma 2, lett. n), della legge delega le esplicita ricorrendo ai due concetti di “razionalizzazione” e “semplificazione”, così intendendo ammantare le regole riguardanti i requisiti di partecipazione di quella chiarezza e certezza da sempre invocate dagli “addetti ai lavori”.
Ne è dunque scaturito un più ricco corpus di norme in luogo della vecchia disciplina contenuta, com’è noto, in un unico complesso articolo. L’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 viene infatti sviluppato, nel nuovo Codice, in una serie di cinque diversi articoli (artt. 94-98 d.lgs. n. 36 del 2023), ognuno riguardante uno specifico tassello della normativa sui requisiti per la partecipazione alla gara pubblica.
Nello specifico, l’art. 94 si occupa delle cause di esclusione automatica e contiene (con piccole modificazioni) quanto era previsto nel vecchio art. 80, comma 1, riguardo alle esclusioni cui la stazione appaltante deve obbligatoriamente dar luogo; all’art. 95 vengono invece previste le cause di esclusione non automatica, prima dette “facoltative” e previste al vecchio art. 80, comma 5, del Codice; la disciplina comune delle modalità e dei termini delle esclusioni, in precedenza contenuta nei commi 6 e ss. dell’art. 80, è ora prevista all’art. 96, rubricato, per l’appunto, “Disciplina dell’esclusione”; seguono poi le norme relative alle cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti di cui al nuovo art. 97 e la disciplina dell’illecito professionale grave, prima prevista assieme alle cause di esclusione “facoltativa” nel vecchio art. 80 comma 5 ed ora oggetto – ancora nell’ottica della razionalizzazione e semplificazione – di un’autonoma regolamentazione al nuovo art. 98 del Codice.
In questo articolo si procederà ad una breve disamina della normativa, evidenziando nel contempo i cambiamenti più significativi, allo scopo di fornire una panoramica quanto più possibile completa del nuovo impianto legislativo.
2. Le cause di esclusione automatica.
L’art. 94, rubricato “Cause di esclusione automatica” secondo una definizione già invalsa nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (per tutte, si veda CGUE, causa C-395/18, 30 gennaio 2020), disciplina le ipotesi (più gravi) in cui la stazione appaltante deve obbligatoriamente disporre l’estromissione dell’operatore economico dalla gara pubblica, non essendo previsto alcun margine valutativo in capo alla stessa.
Tale articolo risulta sostanzialmente invariato nei contenuti rispetto all’art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, essendosi il legislatore limitato ad una mera sistematizzazione dei contenuti, in alcune parti specificando la rubrica dei vari rimandi normativi ivi presenti e, in altre, operando una più chiara suddivisione delle lettere specificative dei singoli commi.
Al comma 1, dunque, si prevede che “è causa di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile” per una serie di delitti, consumati o tentati, elencati a seguire, tra i quali figurano: l’associazione per delinquere e l’associazione per delinquere di stampo mafioso; i delitti in materia di traffico di sostanze stupefacenti e in materia doganale (in quanto riconducibili alla partecipazione ad una organizzazione criminale); diversi reati contro la pubblica amministrazione (tra cui la concussione, la corruzione in tutte le sue forme e l’induzione indebita a dare o promettere utilità); le false comunicazioni sociali; alcune ipotesi di riciclaggio; i reati commessi con finalità di terrorismo; nonché lo sfruttamento di lavoro minorile e la tratta di esseri umani.
A questi si aggiunge la previsione secondo cui è altresì causa di esclusione automatica dell’operatore economico “ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione”, da leggersi unitamente alla previsione di cui al comma 5, il quale esclude l’operatore economico destinatario della sanzione interdittiva data dal “divieto di contrattare con la pubblica amministrazione salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio” di cui all’art. 9, comma 2, lett. c), d.lgs. 231/2001, o comunque ogni altra sanzione cui consegua tale divieto.
Al comma 2 vengono poi previste quali ulteriori cause di esclusione automatica dalla gara pubblica l’applicazione nei confronti dell’operatore economico delle misure interdittive contenute nel c.d. Codice antimafia (d.lgs. n. 159 del 2011), ad eccezione delle imprese ammesse al controllo giudiziario di cui all’art. 34-bis dello stesso Codice.
Una volta definiti i requisiti oggettivi cui consegue l’esclusione automatica dalla gara, l’art. 3 si occupa di delimitarne l’ambito soggettivo di applicazione, prevedendo che alla estromissione dell’operatore economico di cui ai precedenti commi 1 e 2, la stazione appaltante debba dare luogo esclusivamente se la relativa sentenza o decreto penale di condanna o misura interdittiva siano state emesse o disposte nei confronti dei soggetti elencati nello stesso comma, tra i quali spicca l’operatore economico individuato “ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”, vale a dire la persona giuridica in sé considerata.
Permane, inoltre, l’esclusione automatica per l’operatore economico che abbia commesso gravi violazioni, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle tasse, delle imposte, o dei contributi previdenziali (art. 94 comma 6, il quale rinvia all’allegato II.10 del Codice) nonché la relativa eccezione per l’operatore economico che abbia poi ottemperato ai suoi obblighi e per il caso di debito interamente estinto, purché l’adempimento o l’estinzione si siano verificati prima della presentazione delle offerte.
Infine, a chiusura dell’impianto delineato all’art. 94, il comma 7 dello stesso articolo prevede quali eccezioni all’operatività dell’esclusione automatica le ipotesi di depenalizzazione del reato, di intervenuta riabilitazione, di estinzione del reato o della pena (anche accessoria) e di revoca della condanna.
In definitiva, come si è detto, la disciplina delle cause di esclusione automatica risulta perlopiù invariata rispetto al vecchio Codice degli appalti. L’unica significativa differenza la si riscontra rispetto ai provvedimenti di condanna di cui al primo comma, tra i quali non figura più, nel nuovo Codice, il riferimento alla sentenza patteggiata. La modifica si giustifica in forza della precedente operata sul piano processual-penalistico con la riforma Cartabia (d.lgs. n. 150 del 2022), la quale è intervenuta sugli effetti extra-penali del patteggiamento, privando di efficacia, al di fuori del contesto penale, la sentenza patteggiata allorquando con essa non vengano inflitte pene accessorie.
Va tuttavia evidenziato come un pur ridotto spazio di rilevanza sul piano delle cause di esclusione la sentenza patteggiata continui ad averlo, nella misura in cui, ai sensi dell’art. 98, comma 5, del nuovo Codice, si prevede che tale provvedimento valga quale mezzo di prova adeguato a far desumere la sussistenza di una delle ipotesi integranti, ai sensi del comma 3 dello stesso articolo, il grave illecito professionale (in particolare, la contestata commissione di uno dei delitti di cui all’art. 94 comma 1), considerato che il grave illecito professionale costituisce causa di esclusione non automatica dalla procedura di gara.
3. Le cause di esclusione non automatica.
Le cause di esclusione “facoltativa”, ora denominate “non automatiche”, trovano regolamentazione all’art. 95 del nuovo Codice degli appalti, il quale elenca una serie di ipotesi rispetto alla cui sussistenza la stazione appaltante conserva un certo margine di apprezzamento (secondo la propria c.d. discrezionalità tecnica), dovendo di volta in volta valutare se la singola situazione concreta rientri nel presupposto normativamente previsto e disporre l’estromissione soltanto in caso di risposta affermativa.
La nuova disciplina delle cause di esclusione non automatica è strutturata come segue.
Costituiscono cause di esclusione non automatica dalla procedura d’appalto la sussistenza di gravi infrazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché in materia ambientale e sociale, purché debitamente accertate con mezzi adeguati (art. 95, comma 1, lett. a).
Quanto poi alla singola procedura di gara, sono altresì cause di esclusione non automatica il caso in cui la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse non diversamente risolvibile (lett. b); il caso in cui la partecipazione determini una distorsione della concorrenza derivante dal coinvolgimento del medesimo operatore nella preparazione della procedura d’appalto laddove ciò non possa essere risolto con misure meno invasive (lett. c); la sussistenza di gravi indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di accordi intercorsi con altri partecipanti alla gara (lett. d).
Infine, come anticipato, alla lett. e) è altresì prevista quale causa di esclusione non automatica la commissione da parte dell’operatore economico offerente di un “illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.
La disposizione rinvia, quanto all’individuazione del grave illecito professionale, all’art. 98, il quale – come si dirà a breve – indica in modo tassativo gli elementi a tal fine rilevanti nonché i mezzi di prova adeguati a dimostrarne la sussistenza.
Ai sensi del comma 2, è inoltre prevista quale causa di esclusione non automatica la presenza di “gravi violazioni, non definitivamente accertate, agli obblighi relativi pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali” (quelle definitivamente accertate integrano, come visto, una causa di esclusione automatica). Violazioni la cui gravità va valutata tenendo conto del valore dell’appalto e rispetto alle quali l’esclusione non opera se l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi o risulta estinto il relativo debito, purché tali fatti intervengano prima della presentazione dell’offerta.
Infine, al comma 3 è disposto che, per una serie di reati indicati all’art. 98, comma 3, lett. h), costituenti grave illecito professionale, l’esclusione non opera se il reato è stato depenalizzato, è intervenuta la riabilitazione, la pena accessoria perpetua è stata dichiarata estinta, il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna o la condanna è stata revocata.
4. Il grave illecito professionale.
Come anticipato, una novità significativa rispetto al vecchio impianto normativo, ancora nell’ottica della razionalizzazione e semplificazione, è senza dubbio l’introduzione di una disciplina autonoma per l’illecito professionale grave – ora regolamentato all’art. 98 del nuovo Codice – che, come detto, integra una causa di esclusione non automatica ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e).
Il legislatore delegato, tuttavia, non si è limitato a fornire una nuova collocazione sistematica all’istituto, ma ha altresì provveduto ad una sostanziale perimetrazione dello spazio di discrezionalità previsto in capo alla stazione appaltante quanto alla valutazione sulla sussistenza dell’illecito, sulla sua gravità e sui mezzi di prova adeguati alla sua dimostrazione.
In particolare, dopo aver disposto, al comma 1, che l’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente (salve alcune precisate ipotesi), l’art. 98, al suo secondo comma, prevede che l’illecito sussiste esclusivamente allorquando ricorrano cumulativamente i seguenti tre requisiti: (i) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale (poi specificamente elencati al comma 3); (ii) idoneità del grave illecito professionale a minare l’affidabilità e integrità dell’operatore; (iii) adeguati mezzi di prova (poi elencati al comma 6).
Tra gli elementi dai quali, ai sensi del comma 3 di tale norma, la stazione appaltante può desumere la sussistenza dell’illecito professionale grave spicca, nel lungo elenco ivi previsto, la contestata o accertata commissione da parte dell’operatore economico (o dei soggetti elencati al comma 3 dell’art. 94), di uno dei reati-presupposto della responsabilità da reato degli enti di cui al d.lgs. n. 231 del 2001. Tali fatti, dunque, possono andare ad influire sulla affidabilità ed integrità dell’impresa ed essere valutati come illecito professionale grave.
Una volta apprezzata la sussistenza di uno degli elementi capaci di integrare l’illecito professionale elencati al terzo comma, la stazione appaltante dovrà poi svolgere una valutazione sulla gravità di tali fatti secondo i canoni previsti al successivo comma 4, ossia tenendo conto del bene giuridico leso, dell’entità della lesione inferta e del tempo trascorso dalla violazione.
Di fondamentale importanza è poi la previsione, sempre al comma 4, secondo cui nel valutare la gravità dell’illecito professionale la stazione appaltante deve altresì tenere conto delle modifiche che nel frattempo siano intervenute nell’organizzazione dell’impresa. Si tratta di un criterio palesemente volto ad incentivare la compliance, la quale, dunque, non solo rileva sul piano delle misure di self cleaning (e dunque quale elemento dal quale può derivare la non esclusione dell’operatore pur laddove questo versi in una delle condizioni di cui agli artt. 94 e 95), ma altresì – a monte – sulla valutazione di gravità dell’illecito quale fattore capace di escludere tale gravità e, dunque, la sussistenza stessa dell’illecito professionale.
Segue poi, come anticipato, una elencazione al comma 6 dei mezzi di prova adeguati a dimostrare la presenza dell’illecito professionale grave, tra i quali spiccano una serie di provvedimenti sanzionatori (come i provvedimenti sanzionatori esecutivi emessi dall’AGCM o da altra autorità di settore) e giurisdizionali anche non definitivi (quali, oltre alla già menzionata sentenza patteggiata, il decreto che dispone il giudizio o eventuali provvedimenti cautelari emessi dal giudice penale).
Rispetto a tali provvedimenti, il successivo comma 7 prevede espressamente che la stazione appaltante, nel valutarli, debba motivare sulla loro idoneità ad incidere sulla affidabilità e integrità dell’offerente che ne è stato destinatario e che l’eventuale impugnazione degli stessi sia specificamente considerata nella valutazione sulla sussistenza della causa di esclusione.
Infine, al comma 8 è previsto in capo alla stazione appaltante uno specifico onere di motivazione che deve investire tutte le condizioni di rilevanza dell’illecito sopra elencate (elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale, idoneità dello stesso a minare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore e adeguati mezzi di prova).
Nonostante l’importanza dell’obbligo di motivare in capo alla stazione appaltante fosse già pacifica (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. V, n. 4668 del 2020), la specificazione operata sul piano legislativo risulta comunque importante se si pensa che il più delle volte le stazioni appaltanti riducevano tale obbligo ad un mero richiamo al fatto che si assumeva integrare il grave illecito professionale, senza dunque dar conto, in concreto, dei fattori che lo rendevano idoneo ad incidere sull’integrità e affidabilità dell’operatore.
5. Self cleaning.
Importanti novità si riscontrano anche con riguardo al c.d. self cleaning, noto istituto di derivazione comunitaria che consente all’operatore economico che versi in una causa di esclusione di evitare l’effetto escludente dimostrando la propria affidabilità attraverso l’adozione di misure di autodisciplina e di riorganizzazione.
Come anticipato, la disciplina del self cleaning, prima prevista all’art. 80, comma 7 e ss., d.lgs. n. 50 del 2016, trova ora collocazione all’art. 96 del nuovo Codice dei contratti pubblici, rubricato “Disciplina dell’esclusione”.
Il nuovo Codice opera un sostanziale allargamento della possibilità di ricorso all’istituto sotto un duplice profilo.
Da una parte, infatti, è stato eliminato il riferimento ai limiti di pena previsto, per le sole cause di esclusione automatica, al vecchio art. 80, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016, in base al quale l’operatore economico in situazione di esclusione automatica avrebbe comunque potuto partecipare dimostrando la propria affidabilità esclusivamente nelle ipotesi di condanna a pena detentiva non superiore a 18 mesi o di riconosciuta attenuante della collaborazione.
Dall’altra parte, sulla scorta di quanto già invalso nella recente giurisprudenza amministrativa (si veda, per tutte, Consiglio di Stato, Sez. III, 20 febbraio 2023, n. 1700) e già da tempo affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (si veda CGUE, causa C-387/19, 14 gennaio 2021) è ora specificamente previsto che l’operatore economico possa provvedere alla adozione delle misure di self cleaning anche in corso di gara e dopo la presentazione delle offerte.
Andando nello specifico, l’art. 96, nel prevedere al suo primo comma che “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”, fa espressamente salvo quanto disposto ai commi successivi, i quali, per l’appunto, delineano le modalità attraverso cui l’operatore economico può evitare l’esclusione.
Affinché la stazione appaltante possa ammettere a partecipare l’operatore economico che versi in una causa di esclusione automatica e/o non automatica, occorre innanzitutto che quest’ultimo abbia adempiuto agli oneri previsti ai commi 3 e 4 dell’art. 96.
Il comma 3 prende in considerazione il caso in cui la causa di esclusione si sia verificata prima della presentazione dell’offerta e pone in capo all’operatore economico l’onere, contestuale all’offerta stessa, di darne comunicazione alla stazione appaltante e, allo stesso tempo, di comprovare l’adozione di misure sufficienti a dimostrare la sua affidabilità (meglio specificate al comma 6) o, in alternativa, l’impossibilità di adottarle prima della presentazione dell’offerta (in tale ultimo caso l’operatore economico dovrà procedere ai sensi del comma 4).
Il comma 4, invece, prende in considerazione il caso in cui la causa di esclusione si sia verificata dopo la presentazione dell’offerta e permette all’operatore economico di adottare, anche in tale segmento della procedura, misure atte a dimostrarne l’affidabilità, anche qui col preciso onere di darne comunicazione alla stazione appaltante.
È inoltre previsto, al comma 5, che l’aggiudicazione non può subire dilatazioni in forza dell’adozione di tali misure.
Una volta adempiuto agli oneri comunicativi di cui ai commi 3 e 4, l’operatore economico potrà fornire prova che le misure da questi adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità.
A tal fine, il comma 6 prevede che l’operatore debba dimostrare: (i) “di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito”; (ii) “di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative”; (iii) nonché, da ultimo anche se di primaria importanza, “di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire la commissione di ulteriori reati o illeciti”.
Quanto a quest’ultimo profilo appare palese il riferimento alla c.d. restorative compliance e, in particolare, all’adozione post-delictum del modello di organizzazione, gestione e controllo di cui al d.lgs. n. 231 del 2001, il quale, dunque, continua ad essere elemento centrale nell’ottica del self cleaning.
Resta in ogni caso preclusa la possibilità di dimostrare la propria affidabilità attraverso misure di self cleaning all’operatore economico che abbia commesso gravi violazioni agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali, definitivamente o non definitivamente accertate, nonché per l’operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione (rispetto a quest’ultima preclusione sono previsti specifici limiti di durata per l’ipotesi in cui questa non sia già definita nel provvedimento di applicazione della sanzione).
Infine, ancora nell’ottica di delimitare il libero apprezzamento della stazione appaltante, la nuova disciplina specifica i fattori di cui questa deve tenere conto nella valutazione delle misure di ravvedimento adottate.
Nello specifico, si prevede che la stazione appaltante deve valutare le misure adottate “considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro adozione”.
Laddove la stazione appaltante ritenga che le misure apprestate siano sufficienti e tempestive non esclude l’operatore economico dalla procedura di gara.
In caso contrario, la stazione appaltante dovrà disporre l’esclusione dell’operatore economico, comunicando a quest’ultimo le ragioni per le quali è stato comunque escluso.
